L'obligation de cautionnement dans le contrat de sous-traitance

La sous-traitance peut se définir comme l' « opération par laquelle une entreprise confie à une autre le soin d'exécuter pour elle et selon un certain cahier des charges pré-établi une partie des actes de production ou de service, dont elle conserve la responsabilité économique finale » (Conseil Economique et Social, JO, avis et rapp., 26 avril 1973, p.305).

Le contrat de sous-traitance qui est très fréquent en matière informatique a pour principal objectif d'éviter des investissements non rentables pour l'entrepreneur principal puisque ce dernier, en se déchargeant auprès d'entreprises extérieures d'un certain nombre de tâches, sera à même d'avoir une production finale renforcée avec des coûts de production moins élevés.

A ce titre, il existe une obligation qui pèse sur l'entrepreneur principal lors de la formation du contrat de sous-traitance et qui est rarement mise en œuvre à savoir l'obligation pour l'entrepreneur principal de fournir une caution personnelle et solidaire afin de garantir les paiements de toutes les sommes dues au sous-traitant.

Cette obligation est prévue à l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance qui dispose :

« A peine de nullité du sous-traité les paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur d'un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret ».

La sanction prévue par la loi en cas de défaut de caution est la nullité du contrat de sous-traitance (Voir en ce sens, Cass. 3ème Civ., 7 février 2001, RJDA 2001, n°586). ce qui implique que cette obligation de cautionnement est une condition de validité dudit contrat.

Cette nullité qui est relative (seul le sous-traitant peut l'invoquer, en ce sens, Cass. Com., 19 mai 1980, Bull. Civ. IV, n°203) est pourtant rarement invoquée et cela pour deux raisons :

1. Si le sous-traitant invoque la nullité du contrat avant le début de ses prestations, l'opération lui échappera très probablement.

2. Si le sous-traitant invoque la nullité du contrat après l'exécution de ses prestations et dans l'hypothèse d'un défaut de paiement de l'entrepreneur principal, elle ne lui permettra pas de recouvrir les sommes qui lui sont dues au titre du contrat (la nullité ayant pour effet un anéantissement rétroactif du contrat).

Néanmoins, subsiste une hypothèse qu'il ne faut pas négliger pour l'entrepreneur principal et dans laquelle la nullité prévue par l'article 14 peut s'avérer extrêmement défavorable.

Imaginons la conclusion d'un contrat de sous-traitance pour lequel l'entrepreneur principal ne fournit pas la caution prévue par l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975. Le sous-traitant fournit les prestations, objet du contrat, et l'entrepreneur principal s'acquitte de ses obligations de paiement.

C'est alors que l'entrepreneur principal constate des carences du sous-traitant dans l'exécution de ses obligations. Ce dernier va nécessairement invoquer la responsabilité contractuelle du sous-traitant (articles 1134 et 1147 du Code Civil) afin d'obtenir la réparation du préjudice subi.

Néanmoins le sous-traitant pourra alors invoquer la nullité du contrat de sous-traitance, du fait du défaut de cautionnement, pour s'exonérer de ses manquements contractuels puisque le contrat en question sera rétroactivement anéanti.

L'entrepreneur principal sera dans donc dans cette hypothèse dans une situation extrêmement délicate.

Pourtant sa situation n'est pas irrémédiablement compromise puisque l'entrepreneur principal pourra toujours invoquer la responsabilité délictuelle du sous-traitant sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil mais il devra alors apporter la preuve d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité.

Igall MARCIANO

Avocat à la Cour

Collaborateur IP/IT CABINET LATSCHA